摘 要:在數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的當(dāng)下及未來，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則是世界各國逐鹿的“重鎮(zhèn)之地”。在世貿(mào)組織改革難以推動的背景下，簽訂多邊數(shù)字貿(mào)易協(xié)定建立新的談判平臺，成為數(shù)字貿(mào)易規(guī)則完善的主要路徑。我國在參加多邊數(shù)字貿(mào)易協(xié)定的進程中，受到以競爭規(guī)則未達標(biāo)準為由的規(guī)則排斥。為此，有必要充分了解全球數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則的目標(biāo)、淵源及發(fā)展趨勢，掌握全球數(shù)字貿(mào)易中的競爭規(guī)則需求，包容性對接國際公平競爭規(guī)則標(biāo)準；同時結(jié)合我國數(shù)字貿(mào)易市場的公平競爭理想與現(xiàn)實，以競爭中立原則推動國有企業(yè)深化改革，細化我國數(shù)字貿(mào)易的競爭規(guī)則條款，強化競爭執(zhí)法及其與司法的銜接，完善更高標(biāo)準競爭規(guī)則，形成貿(mào)易規(guī)則變革的中國方案，引領(lǐng)國際數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則重構(gòu)。
關(guān)鍵詞:數(shù)字貿(mào)易 制度型開放 經(jīng)濟全球化 競爭規(guī)則
【中圖分類號】F49 【文獻標(biāo)識碼】A
站在全球化和逆全球化的十字路口，中國始終堅持對外開放的基本國策，并賦予“開放”一詞新的時代內(nèi)涵。2018年中央經(jīng)濟工作會議強調(diào)要“推動由商品和要素流動型開放向規(guī)則等制度型開放轉(zhuǎn)變”[1]；2022年，黨的二十大報告首次將制度型開放的概念寫入大會報告。面對世界百年未有之大變局，“制度型開放”是我國為應(yīng)對當(dāng)今世界變幻莫測的經(jīng)濟局勢作出的新承諾，展示了我國對于經(jīng)濟全球化的堅定信心與大國擔(dān)當(dāng)。
相比于“流動性開放”，制度型開放更加關(guān)注全球化分裂背景下的貿(mào)易規(guī)則重構(gòu)，一方面包容性地接受其他國家的先進規(guī)則，另一方面積極主動地參與到貿(mào)易規(guī)則的磋商制定過程中。在數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的時代，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則是世界各國逐鹿的“重鎮(zhèn)之地”，為在國家競爭中取得優(yōu)勢地位，各國紛紛爭奪數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制定的話語權(quán)。本文旨在梳理全球數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則的產(chǎn)生與發(fā)展變化，厘清全球數(shù)字貿(mào)易的高標(biāo)準競爭規(guī)則需求，并結(jié)合我國競爭治理與制度建設(shè)的現(xiàn)實狀況，嘗試提出一套面對數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則變化的中國應(yīng)對方案。
全球數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則的發(fā)展演進
全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的發(fā)展趨向
2017年之前國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則發(fā)展緩慢。這不僅是受限于當(dāng)時數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平，還出于對數(shù)字貿(mào)易概念的認知差異，例如在1998年，世貿(mào)組織將用電子方式生產(chǎn)、分銷、營銷或者交付貨物及服務(wù)的過程還稱之為電子商務(wù)。相較于今日的數(shù)字貿(mào)易概念，彼時平臺經(jīng)濟并未產(chǎn)生，當(dāng)時的電子商務(wù)多指通過線上展示與線下交易的信息服務(wù)模式，并不能包含所有利用數(shù)據(jù)進行的貿(mào)易活動，但是電子商務(wù)這一概念卻一直沿襲下來。直到2013年，《美國和全球經(jīng)濟中的數(shù)字貿(mào)易》第一次報告首次明確提出數(shù)字貿(mào)易概念，即依托互聯(lián)網(wǎng)、以數(shù)字技術(shù)為工具、利用互聯(lián)網(wǎng)傳輸商品以及服務(wù)的商業(yè)活動。2017年，美國貿(mào)易代表辦公室根據(jù)經(jīng)濟社會中數(shù)字技術(shù)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的現(xiàn)實，將數(shù)字貿(mào)易的概念進一步擴展，將實現(xiàn)全球價值鏈的數(shù)據(jù)流、實現(xiàn)智能制造的服務(wù)、相關(guān)的平臺服務(wù)及應(yīng)用產(chǎn)品全部納入數(shù)字貿(mào)易范圍中，自此數(shù)字貿(mào)易的概念才擁有了時空性，至今未發(fā)生較大變動。[2]也是在2017年，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則終于進入世貿(mào)組織的視野，在世貿(mào)組織部長級會議上，43個成員發(fā)表了第一份《電子商務(wù)聯(lián)合聲明》，重申電子商務(wù)在包容性貿(mào)易和發(fā)展中的重要性，將推動世貿(mào)組織就貿(mào)易相關(guān)電子商務(wù)議題進行談判。這里的電子商務(wù)與現(xiàn)在數(shù)字貿(mào)易內(nèi)容基本相同，因此未將兩者嚴格區(qū)分。
以上可以看到，數(shù)字貿(mào)易概念內(nèi)涵的話語體系基本被美國掌握，在其產(chǎn)生及發(fā)展過程中的變化一直由美國主導(dǎo)，服務(wù)于美國貿(mào)易需求。并且在這個過程中，世貿(mào)組織面對數(shù)字貿(mào)易的蓬勃發(fā)展表現(xiàn)滯后，難以滿足各國數(shù)字貿(mào)易全球化的需求。于是，各國紛紛繞過世貿(mào)組織，制定多邊數(shù)字貿(mào)易協(xié)定，以更高的標(biāo)準、更深層次的對話來保障數(shù)字貿(mào)易全球化的推進。比較具有代表性的是2017年的《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP），2020年的《數(shù)字經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（DEPA）、2022年的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）。相比于世貿(mào)組織中的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則，它們最突出的特點便是強調(diào)競爭規(guī)則的重要性，如DEPA第3.3條數(shù)字非歧視待遇條款、CPTPP第16章競爭政策相關(guān)條款。多邊數(shù)字貿(mào)易協(xié)定塑造的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則具有以下幾個發(fā)展趨勢：一是伴隨著以數(shù)字技術(shù)發(fā)展為基礎(chǔ)的數(shù)字貿(mào)易內(nèi)涵的不斷演變，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的輻射范圍持續(xù)擴張；二是世界各國尋求擺脫以往由美國主導(dǎo)的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則體系，試圖建立一個各國平等對話的談判平臺；三是強調(diào)商業(yè)主體平等地進行數(shù)字貿(mào)易活動，各締約方需要積極建立相關(guān)法律體系保障各商業(yè)主體能夠不受限制地在全球貿(mào)易中公平競爭。
數(shù)字貿(mào)易協(xié)定中競爭條款變化
作為世貿(mào)組織前身的關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）早在1948年的哈瓦那會議上便指出了反競爭的限制性商業(yè)行為對貿(mào)易秩序的危害，并在《哈瓦那憲章》第五章“限制商業(yè)性行為管理”中達成協(xié)議，要規(guī)制國際貿(mào)易中現(xiàn)存及可能出現(xiàn)的反競爭行為。該協(xié)定寄托了世界各國對國際市場公平競爭的愿景，但卻最終未能生效。到1998年，也是電子商務(wù)第一次走進世貿(mào)組織的這一年，在新加坡部長級會議中也加入了競爭與貿(mào)易關(guān)系的議題，數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則的雛形有望誕生，歐盟提議世貿(mào)組織工作組應(yīng)該致力于推動所有世貿(mào)組織成員都按照共同的一定的原則采納和實施自己的競爭政策，但是各方意見差異較大，最終未進行實質(zhì)性的談判。[3]在2003年的坎昆部長級會議上，競爭規(guī)則相關(guān)議題再被提起，由發(fā)展中國家組成的“二十一國集團”基于對于美歐聯(lián)合建議中要求發(fā)展中國家承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任分配的不滿，而反對參與競爭政策議題的談判，競爭規(guī)則議題在會上未取得任何進展，也因此被徹底擱置?？梢?，在世貿(mào)組織的規(guī)則體系及談判程序下，難以產(chǎn)生任何有關(guān)競爭規(guī)則的協(xié)議，更遑論與數(shù)字貿(mào)易密切相關(guān)的競爭規(guī)則。而世貿(mào)組織中的國民待遇原則及最惠國待遇原則，要求締約一方現(xiàn)在和將來給予任何第三方的一切特權(quán)、優(yōu)惠和豁免，也同樣給予締約對方，其作為非歧視待遇規(guī)則的淵源，可算做世貿(mào)組織各協(xié)議中僅存的競爭規(guī)則。[4]
不同于世貿(mào)組織在數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則上的艱難前行，伴隨著數(shù)字技術(shù)的蓬勃起勢，數(shù)字貿(mào)易呈現(xiàn)的卻是一番方興未艾的景象，進而積極尋求走向更加公平的全球市場發(fā)展軌道。各國為了滿足自身數(shù)字貿(mào)易的全球化發(fā)展需要，通過簽訂多邊合作伙伴協(xié)定，制定全球貿(mào)易競爭規(guī)則。DEPA第3.3條規(guī)定任何締約方給予在另一締約方領(lǐng)土內(nèi)創(chuàng)造、生產(chǎn)、出版、簽約、代理或首次以商業(yè)化條件提供的數(shù)字產(chǎn)品的待遇，或給予作者、表演者、生產(chǎn)者、開發(fā)者或所有者為另一締約方的人的數(shù)字產(chǎn)品的待遇，不得低于其給予其他同類數(shù)字產(chǎn)品的待遇。RCEP協(xié)定中單設(shè)第十三章用一整個章節(jié)來規(guī)定競爭規(guī)則方面的內(nèi)容，期待通過締約方在制定和實施競爭法律法規(guī)方面的區(qū)域合作，促進市場競爭，提高經(jīng)濟效率和消費者福利，其與第十二章電子商務(wù)相關(guān)規(guī)則共同服務(wù)于締約國之間數(shù)字貿(mào)易的公平競爭。CPTPP作為最高標(biāo)準的貿(mào)易協(xié)定在第十六章“競爭”中有條款規(guī)定，要求締約各國設(shè)立競爭主管部門、公正競爭法執(zhí)行程序以及保障競爭法私人訴權(quán)及技術(shù)合作等內(nèi)容。伴隨著各主權(quán)國家的認同與加入，以上協(xié)定的締約國數(shù)量不斷增多，影響力持續(xù)增強，公平競爭規(guī)則成為了全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則最為重要的組成部分。
全球數(shù)字貿(mào)易中的競爭規(guī)則需求
從數(shù)字貿(mào)易特征看競爭規(guī)則需求
競爭規(guī)則最終未能進入到世貿(mào)組織各個協(xié)定中，并非因其無關(guān)全球數(shù)字貿(mào)易大局，更多的是部分成員國基于非經(jīng)濟因素目的的排斥。實際上，數(shù)字貿(mào)易發(fā)展無法脫離競爭規(guī)則的保駕護航，數(shù)字經(jīng)濟的天然屬性及特征決定了數(shù)字貿(mào)易更依賴公平競爭的市場環(huán)境。
一方面，數(shù)字貿(mào)易的典型特征體現(xiàn)在以數(shù)據(jù)為核心的貿(mào)易活動方式中，數(shù)據(jù)本身的屬性特征決定了數(shù)字貿(mào)易的外在表現(xiàn)。從數(shù)據(jù)到大數(shù)據(jù)的新型發(fā)展模式，顛覆性地創(chuàng)新了傳統(tǒng)貿(mào)易活動以數(shù)量、成本和價格為三大要素的盈利模式，近乎零邊際成本的數(shù)據(jù)流通開創(chuàng)了實體產(chǎn)品之外的新利潤來源，且出現(xiàn)規(guī)模報酬遞增效應(yīng)；同時以數(shù)據(jù)為載體的信息傳遞便利快捷，催生了數(shù)字平臺，促使形成以網(wǎng)絡(luò)平臺為核心的產(chǎn)業(yè)組織模式，加快了產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展趨勢。[5]而這引發(fā)了傳統(tǒng)競爭模式的顛覆性變革，數(shù)據(jù)的積累可轉(zhuǎn)換為算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢，衍生出數(shù)據(jù)競爭、寡頭競爭、并購?fù)怀觥⒖缃绺偁幍刃碌母偁幪攸c，并出現(xiàn)了大數(shù)據(jù)殺熟、平臺算法合謀、數(shù)據(jù)壟斷等競爭新問題。數(shù)字貿(mào)易比傳統(tǒng)貿(mào)易更需要完善的競爭規(guī)則及其有效實施來為其發(fā)展保駕護航。
另一方面，數(shù)字貿(mào)易的典型特征還體現(xiàn)在以數(shù)字豐裕度為表征的全球化競爭之中，數(shù)字豐裕度深深影響了國家發(fā)展數(shù)字貿(mào)易的比較優(yōu)勢。以要素稟賦論為分析工具，數(shù)字貿(mào)易比較優(yōu)勢來自于數(shù)字豐裕度，而非資本、技術(shù)等要素豐裕度。以生產(chǎn)要素供給總量衡量，若一國數(shù)據(jù)要素的供給比例大于別國的同種要素供給比例，則該國相對于別國而言要素豐裕。這意味著，一國即便在發(fā)展水平較為落后的情況下，也可以通過提升數(shù)字豐裕度形成發(fā)展數(shù)字貿(mào)易的比較優(yōu)勢。就此而言，不同發(fā)展程度的國家在數(shù)字貿(mào)易的競爭舞臺上處在同一起點，公平競爭在數(shù)字貿(mào)易走向全球化過程中的重要性不言而喻。
全球治理的目標(biāo)與非歧視待遇規(guī)則
數(shù)字貿(mào)易的興起引發(fā)全新治理領(lǐng)域的產(chǎn)生，傳統(tǒng)的全球治理機制難以適應(yīng)數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的新需求，期盼著全球治理變革。這主要體現(xiàn)在數(shù)字貿(mào)易的產(chǎn)生使全球經(jīng)濟治理主體發(fā)生重大變化。一個是非主權(quán)國家行為主體如企業(yè)等私人部門，它們掌控著全世界最大規(guī)模的生產(chǎn)要素——數(shù)據(jù)，是數(shù)字貿(mào)易中最重要的市場主體，也是全球治理重要的主體。為防止私人部門的參與使數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展出現(xiàn)無序化，亟需全球統(tǒng)一治理目標(biāo)。另外，數(shù)字貿(mào)易降低了交易成本，使得個人也有機會作為行為主體參與其中。在數(shù)字經(jīng)濟時代，個人開始走向全球數(shù)字經(jīng)濟治理舞臺的中心，消費者將從社會生產(chǎn)的相對獨立的旁觀者變成深度參與者，既然數(shù)字貿(mào)易成為國際貿(mào)易中最重要的貿(mào)易形態(tài)和未來必然的主導(dǎo)性貿(mào)易模式，那么全球化治理的變革也必須對個人行為主體未雨綢繆地給予關(guān)注。總之，為保證企業(yè)和個體能夠在全球化貿(mào)易舞臺上公平參與競爭，必須有能夠保證各國企業(yè)與私人免受不平等待遇的規(guī)則，于是非歧視待遇規(guī)則應(yīng)運而生。
通過上文的梳理可見端倪，非歧視待遇并非憑空產(chǎn)生，在世貿(mào)組織中的國民待遇原則和最惠國待遇原則可視為非歧視待遇的前身。最惠國待遇原則和國民待遇原則規(guī)制的主體為締約國家，目標(biāo)在于營造一個不論締約方國力強弱皆可平等交流的貿(mào)易平臺，原則本身抽象，操作性不強，約束力也不強。但是從DEPA中可見，其目標(biāo)具化程度增強，細化到約束主體和約束行為，因而方才能夠稱為非歧視待遇規(guī)則，至RCEP和CPTPP中，締約方基于非歧視待遇原則的談判基礎(chǔ)達成的共識，衍生出“競爭”一整個章節(jié)，縱深發(fā)展了競爭規(guī)則，旨在構(gòu)建一個對企業(yè)及個人來說均有操作性的規(guī)則體系，保障各類主體公平進行數(shù)字貿(mào)易的權(quán)利。故而，從全球化治理的目標(biāo)及非歧視待遇原則的發(fā)展和完善來看，我國在制度型開放過程中，亟需完善國內(nèi)競爭規(guī)則，對標(biāo)國際標(biāo)準，秉持公平競爭理念構(gòu)建數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則中國方案，形成制度優(yōu)勢，并通過積極參與競爭規(guī)則的制定使其“走出去”，方才不被數(shù)字貿(mào)易全球化的浪潮卷入深渦或拒之門外。
我國數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則現(xiàn)狀分析
我國公平競爭政策的理想
市場公平競爭與競爭法治是公平競爭政策的理想。近二十年飛速發(fā)展的數(shù)字貿(mào)易市場，對公平競爭和競爭法治提出了更高的要求；數(shù)字貿(mào)易市場反過來也為公平競爭和法治建設(shè)兩大理想的實現(xiàn)提供了最佳實踐場域。
首先以市場公平競爭為視角，改革開放是我國始終堅持的基本國策，追求實現(xiàn)市場公平競爭始終是改革開放的主要面向。我國自1978年以來，逐步建立健全社會主義市場經(jīng)濟體制，不斷提升民營企業(yè)在市場經(jīng)濟中的地位，2023年7月14日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》，提到“加快營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境，優(yōu)化民營經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，依法保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益，全面構(gòu)建親清政商關(guān)系，使各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護……促進民營經(jīng)濟做大做優(yōu)做強”，通過強調(diào)民營經(jīng)濟的市場地位，為民營企業(yè)打造公平競爭環(huán)境，鼓勵民營企業(yè)參與國有企業(yè)改革，給民營企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造充足市場空間。從開放面向上看，我國以打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境為目標(biāo)，依法平等保護國有、民營、外資等各種所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)和自主經(jīng)營權(quán)，完善各類市場主體公平競爭的法治環(huán)境。全面實施市場準入負面清單制度，支持企業(yè)更好參與市場合作和競爭。致力實施外商投資法，放寬市場準入，推動貿(mào)易和投資便利化，并要求對在中國注冊的企業(yè)一視同仁，完善公平競爭環(huán)境。
再從競爭法治角度來看，改革開放以來，我國持續(xù)不斷加強競爭立法，近年來尤其關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域各項競爭制度的建立與健全。2020年，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》；2021年2月7日，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》正式發(fā)布，這是全球第一部由官方正式發(fā)布的專門針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的系統(tǒng)性反壟斷規(guī)則，初步構(gòu)建了我國平臺企業(yè)壟斷認定等方面的法律規(guī)范。2022年，《反壟斷法》完成第一次修訂，其中第九條明確規(guī)定經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為，為市場各主體公平參與市場競爭提供了數(shù)字競爭規(guī)則。2022年國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《反不正當(dāng)競爭法（征求意見稿）》，其中第四條明確規(guī)定國家健全數(shù)字經(jīng)濟公平競爭規(guī)則，以及經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事不正當(dāng)競爭行為。針對因科技顛覆式創(chuàng)新發(fā)展產(chǎn)生的階段性跨越而及時更新立法，凸顯了我國立法的前瞻性與實現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟競爭法治的理想。
我國數(shù)字競爭規(guī)則亟待完善的環(huán)節(jié)
從我國數(shù)字競爭規(guī)則現(xiàn)狀來看，雖有將治理成功經(jīng)驗推向全球的自信，但在現(xiàn)實中仍然存在當(dāng)下難以解決或亟待完善的問題。
首先是我國現(xiàn)有競爭規(guī)則上競爭中立的實現(xiàn)問題。非歧視待遇規(guī)則決定了競爭中立是我國能否順利加入各多邊數(shù)字貿(mào)易協(xié)定的前提條件，目前我國在競爭中立的實現(xiàn)上仍存在著以下問題：一是國有企業(yè)補貼規(guī)則，目前我國國有企業(yè)相比于民營企業(yè)更容易獲得政府補貼，或者其他形式的政策優(yōu)惠，例如金融優(yōu)惠、政府的隱性擔(dān)保，信貸利率優(yōu)惠等。[6]二是國有企業(yè)的透明度義務(wù)問題，透明度有助于減少國家、經(jīng)濟行為者和公民之間以及政府之間的信息不對稱，減少國家之間不信任，對貿(mào)易和投資體系的系統(tǒng)穩(wěn)定至關(guān)重要。但是就目前來看，我國《國有企業(yè)資產(chǎn)法》對國有企業(yè)的信息披露未作明確規(guī)定。
其次是數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則模糊。我國2022年修訂的《反壟斷法》雖特意規(guī)定禁止經(jīng)營者利用市場支配地位并通過數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等從事法律禁止的行為，但是對于數(shù)字貿(mào)易在現(xiàn)實中例如算法歧視、平臺算法共謀、數(shù)據(jù)壟斷、轉(zhuǎn)售價格維持中的壟斷識別等千變?nèi)f化的違法行為均未給出準確認定，使得部分已經(jīng)損害市場競爭秩序及消費者福利的經(jīng)營行為難以受到有效規(guī)制，在這方面我國尚不能滿足全球化數(shù)字貿(mào)易中完善的競爭規(guī)則之標(biāo)準。
最后是競爭執(zhí)法不力及其與司法上的銜接不暢問題。從我國市場監(jiān)管執(zhí)法的縱向配置上看，競爭執(zhí)法權(quán)從上至下分配，使得地方出現(xiàn)“有問題等上級”現(xiàn)象，容易錯失最佳的競爭執(zhí)法時機。從橫向配置上看，地方間競爭執(zhí)法體系既未形成有效的橫向制度架構(gòu)，各機構(gòu)之間也未形成系統(tǒng)有效的合作機制，增加了競爭執(zhí)法難度。另外，區(qū)際間的分開執(zhí)法模式容易造成跨行政區(qū)域執(zhí)法信息溝通不暢、執(zhí)法效率低下以及執(zhí)法成本浪費等問題。[7]
重構(gòu)全球數(shù)字貿(mào)易中競爭規(guī)則的中國方案
以競爭中立原則推動國有企業(yè)改革
自我國實行開放政策以來，面向國企的各種“顯形”及“隱型”政府歧視性補貼與國企透明度義務(wù)的規(guī)則缺失及履行不力，使得我國在加入多方貿(mào)易協(xié)定時面臨障礙。面向更高規(guī)格的數(shù)字貿(mào)易多方協(xié)定，勢必需要我們繼續(xù)推動國企深化改革，在保障國民經(jīng)濟基本安全和滿足公共產(chǎn)品和服務(wù)的同時，秉持并踐行競爭中立原則，如此才能便利我國企業(yè)順利加入全球數(shù)字貿(mào)易市場。[8]其一，可將國際規(guī)則中的補貼規(guī)則作為參考，增強我國補貼規(guī)則對國際貿(mào)易現(xiàn)有規(guī)則體系的適應(yīng)程度，同時注重內(nèi)化國際規(guī)則與我國國家利益與國家偏好的有機結(jié)合。其二，國有企業(yè)改革應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持分類推進，對于公益性國有企業(yè)而言，不必一味求變；對競爭性國有企業(yè)，既要規(guī)制其受到歧視性的非商業(yè)性和商業(yè)性的交叉補貼，也要通過對標(biāo)CPTPP等透明度標(biāo)準，將企業(yè)所獲得的補貼名目、內(nèi)容，以及補貼資金的使用去向和數(shù)額進行信息公開，提升透明度，保障國有企業(yè)大型項目實施中其他參與競爭的民營企業(yè)的知情權(quán)，建立投訴渠道；對具有公益性和競爭性雙重屬性的國有企業(yè)，可將其承擔(dān)的公共屬性行為和純粹盈利的商業(yè)屬性行為進行責(zé)任分離，僅對滿足公共需求的非商業(yè)活動成本給予補貼或補償。
細化我國數(shù)字貿(mào)易的競爭規(guī)則條款
《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》是我國實現(xiàn)數(shù)字貿(mào)易競爭法治的主要手段，也是落實黨的二十大提出的“加強反壟斷和反不正當(dāng)競爭，破除地方保護和行政性壟斷，依法規(guī)范和引導(dǎo)資本健康發(fā)展”要求的主要制度工具。從現(xiàn)實需要來看，仍需通過修法、頒布條例或?qū)嵤┘殑t的方式進一步細化相關(guān)條款，減少原則性條款所占比例，增強執(zhí)法可操作性，積極回應(yīng)數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)實需要。具體而言，關(guān)于《反壟斷法》，可通過國務(wù)院頒布條例或相關(guān)部門制定實施細則，完善第六章對涉嫌壟斷行為的調(diào)查的內(nèi)容，明確反壟斷調(diào)查部門對其他橫向部門的執(zhí)法范圍和權(quán)限，增強行政性壟斷執(zhí)法的程序性保障機制，在充實反壟斷監(jiān)管力量的基礎(chǔ)上，進一步增加反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威性，以強化執(zhí)法機構(gòu)在針對大型企業(yè)和強勢部門開展執(zhí)法時的調(diào)查和博弈能力；同時對公平競爭審查制度加以完善，特別是要增強這項制度的剛性約束，著力規(guī)制政府補貼。
關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》，一方面，要充分尊重數(shù)字貿(mào)易中市場的選擇及其自發(fā)秩序，立足公平競爭的立法目標(biāo)進行有限干預(yù)；另一方面，因科技顛覆式創(chuàng)新發(fā)展產(chǎn)生的階段性跨越必然影響既有的商業(yè)模式和行為模式，立法應(yīng)在秩序與創(chuàng)新之間尋求動態(tài)平衡，在數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域進行針對性立法或行政規(guī)制，彌補裁判相對優(yōu)勢地位專業(yè)性缺失等問題。[9]
強化競爭執(zhí)法及其與司法的銜接
從強化競爭執(zhí)法方面來看，為節(jié)省執(zhí)法改革成本，需要在既有的競爭執(zhí)法權(quán)力配置現(xiàn)實條件下，滿足數(shù)字貿(mào)易競爭規(guī)則能夠順利落地的需求。為此，需要緊扣反壟斷執(zhí)法與公平競爭審查制度實施兩個抓手。
在反壟斷執(zhí)法上，增強執(zhí)法準確性，保障數(shù)字貿(mào)易企業(yè)的創(chuàng)新能力，具體措施包括罰款數(shù)額的精準與行政處罰決定書公開范圍的限定。罰款數(shù)額上可依據(jù)“以企業(yè)集團總銷售額為基準計算反壟斷最高罰款限額和確定反壟斷罰款大企業(yè)威懾乘數(shù)，同時明確規(guī)定母公司對子公司的罰款承擔(dān)連帶責(zé)任以及在一定情形下要求企業(yè)承繼者承擔(dān)罰款責(zé)任”[10]；在處罰決定書的公開范圍上，因舉報而調(diào)查的案件在向舉報人告知調(diào)查啟動的同時，告知其啟動并不代表企業(yè)行為的違法性，而因依職權(quán)而啟動調(diào)查的案件，在辦案過程中不必向社會披露立案調(diào)查決定書，僅需在結(jié)果公開時對程序過程進行說明。在公平競爭審查制度實施上，亟需建立實施激勵機制，尤其是反向激勵機制，明確各級各部門的審查責(zé)任，減少市場監(jiān)管部門的推行壓力，增強其監(jiān)督執(zhí)法的權(quán)力。
另外，我國也可考慮加入競爭執(zhí)法合作框架（Framework on Competition Agency Procedures），以滿足競爭執(zhí)法多邊合作的發(fā)展趨勢。在與司法制度的銜接方面，需要保障各國數(shù)字貿(mào)易參與主體能夠有參加競爭訴訟的機會，明確其享有訴權(quán)；從競爭訴訟審理的能力匹配上考量，競爭案件的復(fù)雜性、專業(yè)性以及知識性都呼吁專業(yè)的競爭法庭早日出現(xiàn)。[11]從競爭訴訟的啟動條件上看，明確適格原告資格，當(dāng)公益訴訟和私益訴訟均被提起時，應(yīng)實現(xiàn)兩訴既判力的雙向擴張，或根據(jù)訴的合并規(guī)則對兩訴合并審理、分別判決。同時注重建立反壟斷民事責(zé)任和行政責(zé)任的銜接。
結(jié)語
開放從實質(zhì)上看，這是一個內(nèi)外制度的關(guān)系問題。我國實行制度型開放，深層次貫徹開放政策，現(xiàn)實意義是保障我國企業(yè)能夠在國家博弈和大國競爭的浪潮中取得生存之道甚至拔得頭籌，數(shù)字貿(mào)易全球化是無法抗拒的歷史趨勢，個別大國指望通過逆全球化的產(chǎn)業(yè)政策以及不平等規(guī)則謀求一時的發(fā)展優(yōu)勢，損人不利己，也不可長久，我們必須反對。從長遠發(fā)展來看，我們既要根據(jù)數(shù)字貿(mào)易的本質(zhì)屬性和發(fā)展趨勢，對各多方貿(mào)易協(xié)定中的規(guī)則體系的目標(biāo)及形成過程充分了解，主動接受有益于數(shù)字貿(mào)易全球化目標(biāo)實現(xiàn)的高標(biāo)準規(guī)則，使其“走進來”為我所用；也要根據(jù)我國數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)實需求，正視我們以及世界各國仍然難以解決的難題，通過我們的立法、執(zhí)法、司法實踐和政策實施，及時總結(jié)經(jīng)驗，形成高標(biāo)準競爭規(guī)則，積極推動我國競爭規(guī)則“走出去”，向全球數(shù)字貿(mào)易多邊治理貢獻成熟的競爭規(guī)則中國方案。
【本文作者為武漢大學(xué)法學(xué)院教授，武漢大學(xué)競爭法與競爭政策研究中心主任；本文系國家社會科學(xué)基金重點項目“現(xiàn)代市場體系建設(shè)的競爭法問題研究”（項目號：19AFX019）的部分成果；西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院博士研究生，武漢大學(xué)競爭法與競爭政策研究中心助理研究員周燦對本文亦有重要貢獻】
注釋
[1]《中央經(jīng)濟工作會議舉行 習(xí)近平李克強作重要講話》，新華社，2018年12月21日。
[2]藍慶新、竇凱：《美歐日數(shù)字貿(mào)易的內(nèi)涵演變、發(fā)展趨勢及中國策略》，《國際貿(mào)易》，2019年第6期，第48—54頁。
[3]See Council of Economic Advisers, American’s Interest in the World Trade Organization,CEA,Washington,DC,1991.
[4]白樹強：《全球競爭政策——世貿(mào)組織 框架下競爭政策議題研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年版，第76頁。
[5]孫晉、阿力木江·阿布都克尤木、徐則林：《中國數(shù)字貿(mào)易規(guī)制的現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)及重塑——以競爭中立原則為中心》，《國外社會科學(xué)》，2020年第4期，第45—57頁。
[6]劉雪紅：《“國企條款”的歷史演繹與法理邏輯》，《法學(xué)》，2023年第2期，第165—179頁。
[7]陳兵：《區(qū)域一體化視域下競爭執(zhí)法的挑戰(zhàn)與響應(yīng)——以長三角地區(qū)為例》，《北方法學(xué)》，2020年第6期，第25—34頁。
[8]孫晉：《競爭性國有企業(yè)改革路徑法律研究——基于競爭中立原則的視角》，北京：人民出版社，2020年版，第270—276頁。
[9]孫晉：《數(shù)字經(jīng)濟時代反不正當(dāng)競爭規(guī)則的守正與創(chuàng)新——以〈反不正當(dāng)競爭法〉第三次修訂為中心》，《中國法律評論》，2023年第3期，第33—45頁。
[10]王?。骸段覈磯艛嗔P款制度的革新——基于整體主義理念的研究》，《法商研究》，2022年第1期，第29—42頁。
[11]孫晉：《《反壟斷法》修訂背景下設(shè)立競爭法庭的理據(jù)和進路》，《法律科學(xué)》，2022年第4期，第162—172頁。
責(zé)編：馮一帆／美編：王嘉騏