作者簡(jiǎn)介：
陳斯彬(1980- )，華僑大學(xué)法學(xué)院副教授，最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所和中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所聯(lián)合招收博士后研究人員。
原發(fā)信息：
《江海學(xué)刊》(南京)2016年第20164期 第141-146頁(yè)
內(nèi)容提要：
道德的立法和司法應(yīng)用，不應(yīng)糾纏于道德和法律的宏觀(guān)理論，而應(yīng)在客觀(guān)存在的多元道德之間，根據(jù)憲法文本的價(jià)值選擇相應(yīng)賦予其效力，并在個(gè)案中權(quán)衡適用。我國(guó)憲法堅(jiān)持法律和道德的界限，其所提倡的社會(huì)公德主要指制度道德，給予倫理道德有限尊重。由于制度道德與憲法價(jià)值重合，社會(huì)公德在公法領(lǐng)域并未有獨(dú)立的適用空間。在公法領(lǐng)域應(yīng)該揭開(kāi)社會(huì)公德的面紗，認(rèn)真權(quán)衡取舍社會(huì)公德所代表的社會(huì)及公民權(quán)益及其限制的社會(huì)及公民的權(quán)益。在私法領(lǐng)域，制度道德所體現(xiàn)的人的主體價(jià)值是對(duì)私法自治的限制和彌補(bǔ)。
關(guān) 鍵 詞：
社會(huì)公德/公民道德/人的主體性/私法自治
公民在父姓和母姓之外如何選取姓氏?全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員對(duì)《民法通則》第99條第1款“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名”和《婚姻法》第22條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”的規(guī)定作法律解釋?zhuān)J(rèn)為：“公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：(一)選取其他直系長(zhǎng)輩血親的姓氏；(二)因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏；(三)有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由。少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。”
全國(guó)人大常委會(huì)以隨父姓母姓為原則，特別強(qiáng)調(diào)了“社會(huì)公德”的作用，認(rèn)為：在中華傳統(tǒng)文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，體現(xiàn)著血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)，公民選取姓氏涉及公序良俗。公民原則上隨父姓或者母姓符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀(guān)念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實(shí)際做法。
“社會(huì)公德”成為限制公民姓名權(quán)的重要理由，并且其限制力展現(xiàn)了公法和私法兩個(gè)維度，分別是國(guó)家或其他公民(主要是父母)以“社會(huì)公德”為理由限制公民的姓名權(quán)。這一做法逼迫人們對(duì)我國(guó)法律體系中的“社會(huì)公德”做通盤(pán)考慮：何謂社會(huì)公德，如何應(yīng)用。
社會(huì)公德法律效力的一般理論
社會(huì)公德一般指一定范圍內(nèi)的社會(huì)成員共同認(rèn)可的道德觀(guān)念，在大多數(shù)時(shí)候稱(chēng)之為公共道德。近代以前，各國(guó)普遍存在倫理道德和法律合一的情形，近代以后道德和法律才逐漸分野。近代道德和法律兩分的立場(chǎng)經(jīng)典地呈現(xiàn)在約翰·密爾的《論自由》之中。在該書(shū)中，密爾這樣表述：“本書(shū)的兩條格言是：第一，個(gè)人的行為只要不涉及自身以外什么人的利害，個(gè)人就不必向社會(huì)交代。他人若為著自己的好處而認(rèn)為有必要時(shí)，可以對(duì)他忠告、指教、勸說(shuō)以至遠(yuǎn)而避之，這些就是社會(huì)要對(duì)他的行為表示不喜歡或非難時(shí)所僅能采取的正當(dāng)步驟。第二，關(guān)于對(duì)他人利益有害的行動(dòng)，個(gè)人則應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)交代，并且還應(yīng)當(dāng)承受或是社會(huì)的或是法律的懲罰，假如社會(huì)的意見(jiàn)認(rèn)為需要用這種或那種懲罰來(lái)保護(hù)它自己的話(huà)。”①
密爾的立場(chǎng)可以概括為“傷害原則”，包括兩點(diǎn)：第一，個(gè)人的事務(wù)自行負(fù)責(zé)，無(wú)論美丑善惡；第二，社會(huì)干涉?zhèn)€人的理由僅止于個(gè)人對(duì)社會(huì)或他人的傷害。但該原則事實(shí)上留有一定模糊的空間：第一，何為個(gè)人事務(wù)。密爾認(rèn)為只要不影響他人和社會(huì)，皆應(yīng)留給個(gè)人自由處理。但是否具有不影響他人和社會(huì)的個(gè)人事務(wù)不無(wú)疑問(wèn)。比如結(jié)婚似乎是男女個(gè)人的事情，雙方自愿就可以。但是否可以因此允許自愿基礎(chǔ)上的一夫多妻或者一妻多夫?國(guó)家立法顯然必須考慮因此產(chǎn)生的社會(huì)后果，以及對(duì)他人的影響。第二，何為傷害。如果一個(gè)人堅(jiān)持自取姓名，不從母姓和父姓。父母因此所遭受的感情傷害和痛苦也是可見(jiàn)的。這種傷害是否應(yīng)該得到法律承認(rèn)呢?第三，家長(zhǎng)制是否完全不允許存在。現(xiàn)代法律并未如密爾所言，個(gè)人善惡皆付諸個(gè)人，國(guó)家不管不顧。事實(shí)上，國(guó)家仍然在一定程度上承擔(dān)起家父的責(zé)任，并且這種責(zé)任得到期待、受到認(rèn)可。比如國(guó)家對(duì)毒品的打擊、實(shí)行強(qiáng)制戒毒，法律強(qiáng)制要求騎摩托車(chē)戴頭盔、開(kāi)車(chē)系安全帶等。
在20世紀(jì)，哈特對(duì)密爾的立場(chǎng)再次進(jìn)行了闡釋和修正。哈特圍繞著沃爾芬報(bào)告，提出了自己關(guān)于道德和法律的學(xué)說(shuō)：
其一，道德不需強(qiáng)制執(zhí)行。哈特認(rèn)為公眾情緒以語(yǔ)言表達(dá)即可，沒(méi)有必要以法律強(qiáng)制執(zhí)行，更不需要采用懲罰的手段。如果僅僅為了保護(hù)公眾情感和情緒以法律強(qiáng)制執(zhí)行道德，則有為道德而道德的嫌疑。強(qiáng)制并不能達(dá)到預(yù)期的目的。道德的強(qiáng)制導(dǎo)致服從者將出于恐懼而非內(nèi)心的道德感而遵守。進(jìn)一步說(shuō)，如果可以單純?yōu)榱苏疹櫣娗榫w而清除或者排除某種行為，則社會(huì)可能陷入混亂的民主暴政。
其二，道德具有一定的社會(huì)意義。他在《法律、自由與道德》一文中最后說(shuō)：“毫無(wú)疑問(wèn)，我沒(méi)有證明這些東西不具有價(jià)值并且不值得人類(lèi)為之付出苦楚與自由的喪失；但若已展示為了這種代價(jià)而付出的是什么，也許就已經(jīng)足夠了。”②哈特持有極為謹(jǐn)慎的態(tài)度：承認(rèn)道德的意義，但提醒道德法律化的代價(jià)。
哈特對(duì)密爾有所保留，他潛在地認(rèn)為實(shí)際上找不到一條劃分個(gè)人和社會(huì)的明確界限，也不能輕易斷言個(gè)人的行為沒(méi)有社會(huì)影響，不能否認(rèn)國(guó)家在一定程度上應(yīng)該承擔(dān)起關(guān)心國(guó)民的家父責(zé)任。社會(huì)公德仍然和社會(huì)利益包括他人權(quán)利有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，“傷害原則”無(wú)法真正拒絕社會(huì)公德進(jìn)入法律。事實(shí)上，個(gè)人空間是權(quán)衡判斷個(gè)人自由和社會(huì)傷害之后留下的空間。哈特采取“平衡”的思路，即對(duì)公共道德和自由的價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡取舍。當(dāng)然，哈特有其價(jià)值偏好，他更傾向自由，他特別提醒道德的開(kāi)放性。維持道德的方式有很多種，包括辯論、建議、規(guī)勸等。而用法律來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行道德，會(huì)使道德處在僵化狀態(tài)，公共道德本身是可變的，法律的強(qiáng)制執(zhí)行則束縛了這一過(guò)程。這種強(qiáng)制執(zhí)行也使社會(huì)制度失去重新檢討其道德基礎(chǔ)，更新理念，提高和升華的機(jī)會(huì)。
哈特并不完全排斥道德的法律化，而是主張?jiān)谔囟▋r(jià)值偏好下的權(quán)衡選擇。在立法階段，價(jià)值偏好處于爭(zhēng)論之中；而在司法階段，價(jià)值偏好卻定格在以憲法為最高法的法律體系之中。因此，“社會(huì)公德”條款的適用應(yīng)該有兩個(gè)基本步驟：第一，把握價(jià)值序列。解讀法律，尤其是憲法，把握法律體系究竟吸收什么樣的道德，對(duì)道德持什么樣的基本立場(chǎng)，更傾向于自由還是公共道德。第二，在個(gè)案中權(quán)衡適用。根據(jù)法律文本確定的價(jià)值序列，在個(gè)案中處理各種價(jià)值之間的沖突，提出能夠兼容各種價(jià)值解決個(gè)案的最優(yōu)方案。
